警惕“隔空猥亵” 没碰到也是犯罪-sbobet利记

      徐 强

利用网络猥亵儿童并不一定要求行为人采用暴力、胁迫等手段，行为人通过网络与未满14周岁的儿童进行网络聊天，并引导被害人发送拍摄隐私部位的视频及照片，甚至在被害人自愿发送相关视频、照片情形下，依然会严重侵害儿童身心健康，对儿童性权利造成破坏，属于对儿童实施猥亵的行为，符合猥亵儿童罪的构成要件。

基本案情

2022年8月11日上午，被告人张某某（16岁）通过快手平台认识蔡某某（女，2014年12月17日出生）后，为蔡某某注册qq号并互相添加为好友。为了满足自己的好奇心和性刺激，张某某引诱蔡某某将自己的隐私照片和视频发给其观看。

裁判结果

新蔡县人民法院于2022年12月30日作出刑事判决，以被告人张某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。宣判后，被告人未提出上诉，判决现已生效。

案例注解

隔空猥亵是指行为人以满足性刺激为目的，以互联网为媒介，打着“个性交友”“招募童星”等幌子，诱骗、胁迫未成年人进行“裸聊”，或发送“裸照”“裸体视频”等的违法犯罪行为。为了统一对网络猥亵儿童行为定性的认识，2018年11月18日最高人民检察院发布的第十一批指导性案例中的“骆某猥亵儿童案”（检例第43号）确立了隔空猥亵刑事处罚的该当性，即行为人通过网络不接触被害儿童身体的猥亵行为，具有与直接接触被害儿童身体的猥亵行为相同的性质和社会危害性。与此同时，最高人民法院、共青团中央、全国妇联也相继发布了一些通过互联网猥亵儿童的典型案例，旨在规制发生在网络空间的非身体接触猥亵儿童的行为。但是面对错综复杂的网络世界，这些指导性案例和典型案例还不足以回应司法实践对网络隔空猥亵儿童犯罪的认定中存在的一些问题。

（一）儿童“自愿”能否排除网络猥亵儿童的违法性

一般而言，基于权利人承诺或自愿的损害行为属于刑法中的正当行为，也就是说在此种情况下，行为人对对方施加的行为一般不被评价为犯罪，言外之意，法律对权利人承诺放弃或者自愿放弃的权利是有限定的，超限度的承诺或者放弃并不必然排除违法性。在性犯罪中，一般认为其侵犯的法益是被害人的性自主权，换言之，当事人一方自愿同意而发生性行为的，则排除性犯罪的违法性。由此可见，，当事人对自己的性自主权是具有处分权的。那么，未满14周岁的儿童是否也当然地具有性自主权呢？通过刑法第236条关于奸淫幼女行为的规定以及2013年“两高两部”《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19、20条的规定，可以看出，刑法基于保护未成年人的立场，否定了儿童具有性自主意识或性同意能力。因此，一般情况下，即便是幼女自愿同意而与其发生性行为的（当然，前述司法解释第27条规定，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪），也不能排除行为的违法性。

此外，立法、司法上针对儿童的性侵害这一特殊设计与处理，更多体现了对儿童身心发育状况的考虑，因为未满14周岁的儿童心智尚未发育成熟，对自己与他人行为的性质的认知还不能达到刑法上的“一般人”水平，因此，儿童在性犯罪中的“自愿”表达与成年人在性犯罪中的自愿意志存在本质区别。由此可见，在猥亵儿童犯罪中，涉案儿童当然不具有性自主权或者性同意能力，所以无论是通过花言巧语还是通过金钱利益诱惑儿童“自愿主动”通过网络平台向行为人发送自己的私密性图片视频的，都不能阻却行为人猥亵儿童的违法性。

（二）网络引诱行为是否构成猥亵儿童犯罪的实行行为

一般认为，应该从形式侧面和实质侧面来判定实行行为，即从形式上看，实行行为是开始实施符合构成要件的行为；从实质上看，施行行为可以解释为发生了法益侵害的现实危险。由此可见，评价网络引诱行为时，也应该从形式和实质两个层面来考查。

从形式上看，由于刑法对猥亵儿童犯罪的规定并没有限定在“霸王硬上弓式”强制猥亵范畴内，因此，实践中针对儿童的猥亵行为，更多是利用儿童性知识的欠缺、性认知能力的不足，通过各种手段诱骗儿童进而实施猥亵。所以猥亵儿童的犯罪行为实际上包括强制猥亵和通过诱惑方式的渐进式猥亵，这两种行为方式都是符合本罪构成要件的行为，尤其是后者具有非即时性，存在一个时间跨度，诱惑实际上成为这一种猥亵犯罪必不可少的行为方式，因此，网络诱惑已经和后续的猥亵行为直接构成一个密不可分的整体。此外，由于网络空间较之物理空间的非紧迫性、非接触性和迟延性，完全可以将网络引诱行为放在猥亵儿童犯罪构成要件行为中进行评价，亦即只要行为人在网络上实施诱骗儿童向其发送裸露照片、视频等行为的，就可以认定为已经着手实施猥亵儿童犯罪的实行行为。

从实质上看，猥亵儿童罪保护的法益为儿童的身心健康，只要具有这一法益侵害现实危险的，就可以认定为着手实施该罪的实行行为。同时，由于猥亵儿童犯罪属于行为犯，即只要行为人基于满足自身性刺激的目的在客观上实施了猥亵行为，就构成本罪，并不要求一定要出现犯罪结果才能构成本罪。就网络引诱行为来看，作为引诱行为的内容已经或多或少、或深或浅地关涉儿童的性隐私和人格尊严，因此，从法益侵害的角度来看，通过网络向儿童发送淫秽图片、视频、音频等诱惑儿童拍摄裸体照片、视频、裸聊等，由于其更加直观形象，其对儿童的不法侵害在一定程度上已经远远超出统一物理空间下的引诱，因此，行为人基于猥亵儿童目的实施的网络诱骗当然侵害了儿童的身心健康和人格尊严，网络诱骗行为属于网络猥亵儿童的实行行为。

（三）猥亵儿童犯罪是否必须通过强制手段实施

从刑法关于猥亵儿童罪的罪名设置情况来看，猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪合并一起规定在刑法第237条，在第1款规定强制猥亵、侮辱罪时，刑法罪状表述为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵……”在第三款规定猥亵儿童罪时，刑法罪状表述为“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。由此可见，刑法对猥亵儿童犯罪的罪状内容进行了高度概括，并没有对行为方式进行细化。那么，猥亵儿童犯罪的猥亵行为是否当然限定为强制猥亵呢？

对此，持肯定论的观点认为，一方面，从体系性解释的角度来看，刑法之所以将猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪规定在同一个法条之中，同时为猥亵儿童罪设定引证罪状，就是因为立法者认为猥亵儿童犯罪的猥亵行为应该与前述条款的犯罪行为相一致，即应该限定在强制猥亵的范畴之内。另一方面，最高人民检察院发布的指导性案例（检例43号）中，骆某通过言语恐吓强迫儿童拍摄裸照供其观看，这个具有标杆意义的指导性案例也是一个十分典型的强制猥亵个案。因此，在一定程度上可以看出，对待猥亵儿童犯罪的行为界定，官方立场带有认定为强制猥亵的倾向。

无论是从保护儿童的角度来看，还是从法教义学的角度来看，上述肯定论者的观点都有些牵强附会。一是从罪名与罪状的设置来看，猥亵儿童罪的构成并不要求有强制行为。罪名是对罪状内容准确的概括与归纳，虽然猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪合一规定在刑法第237条中，但从二者罪名的表述就能明显看出是否要求“强制”的区别。而且，刑法第237条第1款强调猥亵他人或侮辱妇女行为必须采用暴力、胁迫等强制手段，但在描述猥亵儿童罪的罪状时并未规定行为方式，因而猥亵儿童行为并不要求以强制手段实施。比如，以金钱、礼物等形式诱骗妇女发送裸照、视频裸聊，并不构成强制猥亵妇女罪，但如果对儿童实施上述行为，则成立猥亵儿童罪。二是尽管立法者将猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪规定在同一个法条之中，但是这种立法设计更多处于立法技术、法治教育、法律适用，以及保护的法益的相似性等方面的考虑，而不是为了通过其中一个条文限定另一个条文。三是从罪状的具体表述来看，如果立法者想要将猥亵儿童犯罪的行为方式限定为强制猥亵，那么立法者完全可以在条文表述上予以明确化，而不是简简单单地表述为“猥亵儿童的”，显然立法者没有为了省几个字而“偷懒”的必要。四是从法益保护的角度来看，立法者之所以没有像在规制强制猥亵、侮辱罪那样严格将行为方式限定为强制猥亵，而是将猥亵儿童犯罪的行为方式放宽至包括强制猥亵在内的一切猥亵方式，其体现的是对儿童的保护强化，因为强制猥亵非儿童和儿童都属于当然刑法规制范畴，但是非强制猥亵儿童的也属于刑法规制范畴；而非强制猥亵非儿童的，刑法则不予规制。因此，网络猥亵儿童犯罪不一定通过强制手段实施。

相关法条

《中华人民共和国刑法》

第二百三十七条第三款　【猥亵儿童罪】猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：

猥亵儿童多人或者多次的；

聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；

造成儿童伤害或者其他严重后果的；

猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

第十七条【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
　　已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
　　已满十二周岁、不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤，造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。
　　对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。
　　因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。（作者单位 新蔡县人民法院）